Prof .Dr. Ahmed Akgündüz

I- Gerçeğe Dayanmayan  Fikirler

Önemle ifade etmek icab eder ki, Cumhuriyet sonrası, Osmanlı Hukuku ile alâkalı kaleme alınan eserlerde ve yapılan araştırmalarda, bazı müsteşrikler ve Türk ilim adamları tarafından ortaya atılan bir kısım yeni ve garib iddalar gözümüze çarpmaktadır. Hatta bu iddialar, İslâm hukukundan habersiz hukuk ve kültür çevrelerinde, sabit ve temel fikirmiş gibi mütâlaa edilmektedir. Dikkat edilirse biz cumhuriyet son­rası ifadesini kullandık. Zira Cumhuriyet öncesi ilim adamla­rının, müslüman olsun müsteşrik olsun, böyle açık bir hata­ya düştükleri görülmemiştir. Bu sakat görüşe göre, Selçuklular ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzuâtın önemli bir kısmını teşkil eden kanunnâmeler, lâik bir anlayış ve yakla­şım neticesinde vaz' edilen örfî hukukun meyvesidirler. Do­layısıyla Osmanlı hukukunun kaynağı tam belli değildir ve Osmanlı Devleti'nin belli bir hukuk sistemi ve resmi bir hu­kuk kodu da yoktur[1].

Bu iddianın cevabı, sayısı on binleri bulan şer'iyye sicil def­terleri ve milyonlarca arşiv vesikasıdır. Ancak şunu belirtmekte yarar vardır: Bu tür iddia sahipleri özellikle Türk olanları sa­dece tarihçi veya iktisatçıdırlar. İslâmi ilimler ve hususan fıkıh alanında ihtisasları yoktur. Kendi alanlarında nadide şah­siyetler olsalar da İslâm hukuku alanında eksiktirler. Batılı ilim adamları ise, özellikle Goldziher ve Joseph Schacht gibi pe­şin fikirli olanlar, meseleyi bulandırma gayreti içindedirler. Bu­na, Cumhuriyet dönemindeki lâik hukuk sisteminin halka şirin gösterilmesi için Osmanlı Devleti'nin de İslâm hukukunu tatbik etmediği ve kendine has lâik bir hukuk nizamını uyguladığı yahut hukuk nizamından mahrum kaldığı şeklindeki yarı resmi görüşler de destek verince, meseleye vâkıf olmayan Türk ve yabancı ilim adamları, Osmanlı hukuku hakkında yanlış bilgilendirilmişlerdir. Biz bu iddianın çürütülmesini "Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri" adlı eserimize havale ederek, burada, Osmanlı hukukunun gerçek mâhiyeti ve kaynakları hakkında kaleme alınan bir lâyihadan bahsedeceğiz.

II- AVRUPALI BİR HUKUKÇU GERÇEĞİ ANLATIYOR

Tanzimat sonrasında yapılanları gören ve kendi tabiriyle bir "Flemenk Gavuru" olduğu halde, az da olsa İslâm ve Osmanlı hukukunu bilen Hollanda'lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkındaki mütâlaasını ibret olsun diye, II. Abdulhamid'e arzet­tiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyoruz.

"(Osmanlı Devleti, müslüman bir devlettir). Müslüman­lara göre hukuk, ilahî emirlerden ibarettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır (İbâdât-muâmelât) . Bunlar birbirinden ayrılmaz. Kur'ân, müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilahî emirleri muhtevi, mukaddes bir kitapdır. Kur'ân'da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını ihtiva eder. Kaynağı ilham değil vahiy olan Kur'ân, Hz. Muhammed'e indirilmiş ve O'da tebliğ etmiştir. Kur'ân öyle bir kitabdır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zaman­larda geçerlidir. Hristiyanların Kitab-ı Mukaddes'i gibi sadece hukuk nizamının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsilî hükümlerini de câmi'dir. Sünnet ise, Hz. Peygamber'in fiil, söz ve hareketleridir. Bunların Kur'ân'dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve resuldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah'ın ihsânıyla zâtında cem'ettiğinden mümtaz bir insandır. Kur'ân'ın tebliğcisidir. Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imam-ı meşrû') yeryüzünde Allah'ın kanunlarını tatbik eden, ona karşı sorumlu olan ve Kur'ân ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükellef olan bir zâttır. Bu itaati terk ettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricalinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icab eder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû' daire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın idaresi, ilâhi kanun ile kayıtlıdır.

Halife veya padişahın teşriî salâhiyeti, yani yasama gücüne gelince; İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir, belki kanunlar mecmuası hükmündedir ve bir hu­kuk nizamı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa'da tahsil görmüş müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur'ân'ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed'in tebliğ ettiği şeri’at, hiçbir vakit değişken ve sallantıda değildir. "Dünya ahiretin tarlasıdır" denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmal edilmemiştir. Müctehidleri gayretleri ortadadır. İslâmiyet, şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet sadece inanç esaslarından ibaret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı?

Her halde şarktaki ahvâlin ıslahı için körü körüne tedbir­ler almağa kalkışmak ahmaklıktır. Kanaatime göre, Osmanlı devletinin resmi dini İslâm'dır ve Avrupa'nın arzuladığı şey ise, Osmanlı Devleti'ni gayr-i müslim bir devlet haline getir­mek ve Türklerin dinlerini değiştirmektir. İslâmiyet, din ve devlet olmak üzere iki unsurdan teşekkül eder. Şeriat, dini devletten ayıramaz. Bu sebeble şer'-i şerif, hem ibadet ve hem de muamelâtı câmîdir. Padişah devletin hem hâkim-i mut­lakı, hem komutanı ve hem de birinci imamıdır. Hükümet, şer'î hükümleri icraya ve vergi tarhıyla tahsiline nasıl memur ise, ibadetlerin icrâsına da öyle memurdur.

Müslümanların şeriata verdikleri mânâ, bu kelimenin biz­deki kanun mânâsına benzemez. Bunların şeri’at dedikleri şey (Şer'-i şerif), evvela Kur'ân'dan, sâniyen fıkıh kitablarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvalardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müctehidlerin vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibarettir. Gerçi Kur'ân şeriatın ana temelidir. Ancak bizdeki hâkimler anayasa hükümlerine ne kadar az müracaat ederlerse, kadılar da Kur'ân'a ve tefsirlerine o ka­dar müracaat ederler. Zira Kur'ân ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı devletinde temel mevzuât, meşhur müc­tehidlerin verdikleri fetvalar ve şer'î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır. Müctehidlerin de birinci tabakası sahabelerdir ve bunların ittifaklarına da icma' denir. Kur'ân, sünnet ve icma', bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşruiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyas'dır. Bu ameliyeyi, ancak Kur'ân, Sünnet ve İcma' ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uy­muş olanlar yapabilirler.

İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müctehid hukukçulardır. Bunlar Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müctehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece mânevi te'sirleri olmayıp ayrıca maddî iktidar ve nüfuzları da o derece galibdir ki, kadılar bile onların reylerine itaate mecburdurlar. Ancak kadı'nın onun kadar ilim sahibi olması hali bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidar ve nüfuzları devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm âlimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Dev­let reisi, bu gibi fakihlerin re'ylerini resmen kabul ve tasdik etmekden başka bir şey yapamaz ve bunların re'ylerini hiçbir zaman müzakere ve istişareye getiremez. Osmanlı devletin­de resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmi hukuk ko­du olarak kabulü "Mülteka'l-Ebhur" isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vâki olmuştur. 1549'da vefat eden İbrahim Habebî'ye ait olan bu eser, IV. Mehmed'in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe'ye tercüme edilmiştir. Mültekâ mec­muası, hukuk, ceza, aile, hacir, hacz ve devletler arası münasebetlere ait hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı dev­letinin asıl kanunlar mecmuasıdır. Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: Ehl-i sünnet müslümanların ka­bul ettiği dört amelî mezheb vardır. Osmanlı devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bir mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müctehid, kendisinden büyük bir fakihin re'yine uyar: Bu sebeple Mültekâ Kitabı'nın resmen kabulünden beri tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkur ese­rin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibarettir.

Örf ve âdetler, şer'-i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı, örf ve âdetlere is­tinaden hüküm veremez. Meğer ki, fıkıh kitaplarında davâya ait şer'i hüküm bulunmasın ve örfe müracaat edileceği be­lirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer-i şe­rifin teferruatıdır. Asıl kanun, müctehidlerin ictihadıyla Kur'ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Bu­nâ göre Osmanlı devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâ­kimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiç­bir kanun, ferman ve irade-i seniyye düstûr'ul-amel olamaz. Padişah müftülük icazeti almış bir âlim ise, bu vasıfta bir pa­dişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve iradeler fetva alın­madan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla is­tediği şekilde fetva alabilirse de, bu hal, şer'î hükümleri boz­muş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişa­hın keyfî emirlerinden ibarettir. Avrupa'da cari olan fikirlere göre, Şeriat-ı Muhammediyye padişah olan zâta, dilediği şe­kilde hareket etme ve kanun vaz' etmek üzere tam yetki ver­miştir. Padişah iradeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gi­bi kanun yapar. Bu fikir, şer-i şerif hakkında büyük bir büh­tandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadî ve idarî nizamı hakkında pek az çerçeve hükümleri vaz' etmiş­tir. İşte İslâm padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukarıdaki mânâda kullanabilir. Bu­nun için Kanuni Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerin­de mülkî ve askerî meseleler hakkında bir kanun tanzim bu­yurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizamat ile çoğu hü­kümleri tashih ve ta'dil olunmuştur."[2]

III- NETİCE

Netice olarak Osmanlı Devleti bir İslâm devletidir. Hu­kuk nizamı da, uygulamadaki ba'zı gayr-ı meşru' durumlara rağmen, İslâm hukukudur. Ancak Osmanlı hukukundaki mevzuat hükümleri iki kısımdır: Birincisi, doğrudan doğru­ya Kur'ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında ifadesini bulan hükümlerdir ki, bunlara şer'i hükümler, şer', şer-i şerif denir. İkincisi ise, şer'i hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yet­kisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle mali hukuk, toprak hukuku, tazir cezaları, askeri hukuk ve idare hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, amme maslahatı gibi tâli kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da yasa ve benzeri isimler verilir. Bunlar da İs­lâm'ın esasları dışına çıkamaz ve İslâm hukukundan ayrı bir hukuk nizamı imiş gibi takdim edilemez.[3]

Hollandalı Bir Hukukçunun Osmanlı Hukuku İle İlgili Abdülhamid’e Sunduğu Layihadan Bir Sayfa


  

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Barkan, Ömer Lütfi, Kanunlar, I-XXXIII; R. A. Kern, İA, I/29 vd.

[2] BOA. YEE, 14-1540, Devlet-i Aliyye'deki Islahât-ı Kanuniye, sh. 5 vd.; 26-27.

[3] İbn'ül-Kayyım, İ'lam'ül-Muvakkı’in, IV/372-378; Cin/ Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, I/140, 157.